Cinsel Taciz Tanımı
Cinsel Taciz Tanımı ve Sınırlarının Çizilmesi Sorunu
4857 sayılı Kanunda, iş yerinde cinsel tacizin önlenmesi ve tacize uğrayan işçinin korunması amacına yönelik olarak özel düzenlemelere yer verilmiş bulunmaktadır. Nitekim, İş Kanununun 24. maddesinin II. bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından iş yerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması, işçi bakımından haklı fesih nedeni oluşturacaktır. Ayrıca, Kanuna göre; işveren, başka bir işçiye cinsel tacizde bulunan işçinin iş akdi feshi yapılabilir. (m.25/II, c).
Buna karşılık, 4857 sayılı Kanun, cinsel tacize ilişkin herhangi bir tanım içermemektedir. Buna göre, cinsel tacizin ne olduğu konusunda, iş Kanunumuzda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak öğretide cinsel tacize ilişkin tanımlamalar yapıldığı görülmektedir. Cinsel taciz konusunda yapılan farklı tanımlara örnekler veren Okur, net bir tanım getirmekten kaçınmakta; ancak, cinsel tacizin cinsel boyutunun dışlanarak bunun bilinçli bir yıldırma politikası saymanın isabetsiz olduğunu açıklamaktadır.
Bakırcı’ya göre ise, cinsel taciz mevcut mevzuat açısından (TMK ve TCK) ile korunan kişilik haklarını ihlal eden, ya da belli bir kişiye yönelik olmamakla birlikte rahatsız edici bir çalışma ortamı yaratan/iş yerini düzenini bozan, hapsi gerektirecek suç veya ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı, cinsel nitelikli cinsiyet ya da cinsel tercih temeline dayalı davranışlar olarak tanımlanabilir. Yazara göre her iki gurupta da taciz oluşturan davranışların belli bir kişiye yönelik olması şart değildir. Kamu yararının ihlalini oluşturan suçlar yanında, belli bir kişiyi hedef almayan ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar da cinsel taciz oluşturabilir. Yazara göre, örneğin Yargıtay da, gece bekçisi olarak çalışan bir işçinin iş yerine kadın getirerek ilişki kurmasının ahlak ile bağdaşmadığını ve işverenin söz konusu işçinin iş sözleşmesini feshetmesinin haklı nedenle olduğunu kabul etmiştir.
b) Değerlendirme
Yukarıda da belirtildiği gibi, Okur, cinsel taciz konusuna net bir tanım ortaya koymamakta, ancak bunun bir kadın-erkek savaşı sorunsalına indirgenmesini eleştirmektedir. Bu anlamda yazarın, cinsel tacizin kaynağını Amerikan Hukukundan alan ve daha sonra AB hukukuna yansıyan “düşmanca, aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam” boyutuna kuşku ile yaklaştığı söylenebilir.
Bakırcı’nın getirdiği tanımlama ise hem karışık, hem de son derece geniştir. Kanımızca yazarın verdiği örneği bir cinsel taciz olarak tanımlamaya olanak bulunmamaktadır. Gerçekten, bir işçinin işyerine bir kadın getirerek beraber olması, bu işçinin gece bekçisi olarak çalıştığı dikkate alındığında görevinin ihmali olarak yorumlanabilir. Yine böyle bir davranışın toplumun genel ahlak anlayışı ile bağdaşmadığı, işçinin işverenin güvenini kötüye kullandığından bahsedilebilir. Ama, bu davranış bir “cinsel taciz” oluşturamaz.
Kanımızca cinsel tacize ilişkin yapılacak isabetli bir doktriner tanımlama getirebilmek için, öncelikle cinsel tacize ilişkin olarak dünyada yapılan tanımları ortaya koymak ve bu kavramın dünyadaki gelişimini analiz etmek gerekir.
Cinsel taciz kavramının ortaya çıkışı yeri Amerika Birleşik Devletleridir. 1975 yılında Amerikan feministleri tarafından kullanılmaya başlayan bu deyim, kısa bir süre sonra Amerika’da medyanın ilgisini çeken popüler bir konu olmuş, birbiri ardına verilen mahkeme kararlarıyla çok önemli bir hukuksal boyut kazanmıştır. Bir süre sonra ise, Avrupa’ya, hatta Japonya’ya sıçramıştır.
Bununla birlikte cinsel taciz kavramına bakış her ülkede aynı şekilde olmamış ve konuya ilişkin yasal düzenlemelerde çok önemli farklılıklar gözlemlenmiştir. Nitekim bugün dünyada cinsel tacizi en geniş şekilde tanımlayan ve kabul eden Amerika Birleşik Devletlerinde, cinsel taciz Civil Rights Act’ın ayırımcılık konusunu düzenleyen VII. Kitabında ele alınmıştır. Buna göre, Amerikan Hukukunda, cinsel taciz son derece net bir biçimde cinsiyet temeline dayalı bir ayırımcılık olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, cinsel taciz, kadınlara yönelik bir cinsel ayırımcılık olarak görülmektedir. Gerçekten, cinsel tacizin her ne kadar aynı cinsiyete sahip kimseler arasında söz konusu olabileceği söylenebilirse de, yapılan araştırmalar, taciz vakıalarının büyük çok büyük bir oranının kadın ve erkekler arasında ve büyük çoğunlukla kadınlara yönelik olduğunu ortaya koymaktadır. Fransa’da yapılan bir araştırmaya göre, taciz vakıalarındaki mağdurların %90’lık bir oranını kadın işçiler oluşturmaktadır. Nitekim, cinsel taciz kadınların kişilik haklarına ve çalışma özgürlüklerine bir saldırı oluşturması ve dolayısıyla bir cinsiyet gurubunun diğerine kıyasla mağdur olması nedeniyle cinsiyet ayırımcılığı kapsamında ele alınmaktadır,17.
1976 yılından itibaren, Amerikan Mahkemeleri iş yerinde cinsel taciz vakıalarını önlemeyen işverenleri hukuksal planda sorumlu tutmuşlardır. Amerikan mahkemeleri iki tip cinsel taciz tanımıştır. Buna göre, ilk olarak Latince “quid pro quo” denilen (this for that: buna karşılık olarak şu) olarak tanımlanan cinsel taciz söz konusu olabilir. Burada cinsel amaçlı bir tehdit veya rüşvet (karşılık) söz konusudur. Örneğin, işçi amiriyle birlikte olur ve bunun karşılığında kariyerinde ilerleme veya maaşına zam sağlar. Amerikan mahkemelerinin tanığı ikinci taciz tipi “hostile work environnment” denilen ve ‘düşmanca çalışma ortamı’ şeklinde dilimize çevirebileceğimiz taciz tipidir. Burada cinsel içerikli söz veya davranışlar, bireyin çalışma performansına müdahale ediyor, ahlak dışı, saldırgan utanç verici veya düşmanca bir çalışma ortamı yaratıyorsa cinsel tacizden bahsedilmektedir. Düşmanca çalışma ortamı, istenmeyen cinsel temas, dokunuş veya sözleri tehditleri kapsayabilir.
Buna karşılık, Fransız hukukunda, cinsel taciz 2002 yılında yapılan değişikliğe kadar “yetkinin kötüye kullanılması“ (abuse of power/abus d’autorité) olarak tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel tacizden bahsedebilmek için, taraflar arasında hiyerarşik bir farklılık olması gerekir; eşit konumda çalışan işçiler arasında cinsel tacizden bahsedilemez.
Bazı Avrupa ülkelerinde ise cinsel taciz, kişilik haklarına bir tecavüz niteliğinde görülmüştür. Buna karşılık, yukarıda da görüldüğü gibi, 2002/73 sayılı AB direktifi cinsel tacizi cinsiyet ayırımcılığının bir türü olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla, üye devletlerin, AB mevzuatına uyum sağlama zorunluluğu dikkate alındığında, cinsel tacizin artık Amerika Birleşik Devletleri dışında, Avrupa’da da ayırımcılık kapsamında nitelenen bir konu olacağı söylenebilecektir.
Amerika’da cinsel tacize ilişkin korumanın kapsamının dünyanın ve özellikle Avrupa’nın diğer ülkelerine göre daha gelişmiş olmasının ardında yatan neden sorgulanabilir. Bu durumda ilk olarak, akla, genel olarak Amerikan İş Hukukunun Avrupa’ya göre daha gelişmiş olduğu açıklaması gelmektedir. Acaba gerçekten, Amerikan İş Hukuku Avrupa ülkelerine göre daha gelişmiş midir? Yanıt, şaşırtıcı olmakla biçimde son derece net biçimde “hayır”dır. ABD’de cinsel taciz kavramının geniş biçimde ele alınması ve bu konuda Avrupa ülkelerine göre çok daha etkili bir koruma sağlanmasının temelinde, gelişmiş bir iş hukuku düzeni değil, Amerikan feminist akımlarının, feminist hukuk düşüncesinin, kadın hakları ile ilgili olarak yapılan çalışmaların ve bu konuda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşlarının yoğun çalışmaları ve Amerikan medyasının konuya gösterdiği ilgi yatmaktadır. Gerçekten, Amerikalı feministlere göre, cinsel taciz kaba erkek cinsel kültürünün ve bağnazlığının bir sonucudur. Nitekim, feminist gruplar, cinsel tacizin ayırımcılığı düzenleyen Amerikan Medeni Kanununun VII. Kitabı içinde düzenlenmesi konusunda çok büyük bir uğraş vermiş ve cinsel tacizin kadınların çalışma yaşamındaki olanaklarını kısıtlayıcı bir eylem olarak kabulü gerektiği öne sürülmüştür. Yine feminist gruplar cinsel taciz ile ilgili davalara büyük bir duyarlılık göstermiştir. Amerikan yasal sisteminin de, uzman tanık, amici curiae gibi kurumların mevcudiyeti, yargılama süreçlerinde çok etkili olmuştur. Yapılan yargılamalarda, işverenler çok büyük tazminatlarla karşılaşmışlardır.
Buna karşılık, Avrupa ülkelerinde, örneğin Fransa’da cinsel tacizin daha sınırlı biçimde ele alınmış olmasının nedeni, feminist grup ve sivil toplum kuruluşlarının bu derecede politik etkinliğe sahip olmamasıdır. Nitekim Fransa’da, cinsel taciz konusundaki Amerikan yasaları, “Amerikan aşırılığı” “püriten hassasiyeti”, “cinsiyetler savaşı” gibi gerekçelerle eleştiri konusu yapılmaktadır. Fransız medyasının konuya ilişkin tavrı da son derece soğuktur. Örneğin Fransız medyasının yalnızca %43’ü bugüne kadar konuya ilgi göstermiştir. Buna karşılık ABD’de bu oran %97’dir. Hatta Fransız medyasında çıkan haberlerin birçoğu Fransa ile ilgili değil, doğrudan Amerika’daki cinsel taciz vakıaları ile ilgilidir ve topluma verilmek istenen mesaj, “dikkatli olun, bu konuda Amerikan aşırılığına kaçmayın!” biçimindedir.
Cinsel taciz tanımı
Cinsel taciz kavramını biçimlendiren sosyolojik etkenler ve bu kavramın gelişiminde etkili olan ideolojik nedenler ve özellikle feminist akımlar, bunun tanımlanmasını da son derece güç kılmaktadır. Gerçekten, ülkemiz bakımından nasıl bir cinsel taciz tanımı yapılacaktır? Bu kavramın sınırları dar mı, yoksa geniş mi tutulacaktır? Tanımlamada, ülkemizin mevcut sosyal ve kültürel gerçekleri mi, yoksa, ulaşmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği standartları mı esas alınacaktır?
Ülkemizin mevcut sosyal ve kültürel koşulları dikkate alındığında, cinsel taciz kavramı konusunda toplumda bir bilinç oluştuğundan söz etmek kolay gözükmemektedir. Özellikle, cinsiyet ayırımcılığının önlenmesi konusunda yapılan çalışmalar, Avrupa ve Amerika’nın oldukça gerisindedir. Dolayısıyla, mevcut konjonktür açısından cinsel taciz, ülkemize deyim yerindeyse yabancı bir kavram gibi durmaktadır. Hukuki durum, toplumsal yapıdan da farklı değildir. Nitekim, cinsel tacize ilişkin son derece sınırlı yargı kararı mevcut bulunmakta ve ancak bu kararlarda son yıllarda bir hareketlenme gözlenmektedir.
Kuşkusuz ülkemizde kadınların çalışma yaşamına katılımı, sosyal ve kültürel gelişme ile birlikte, ülkemizde de cinsel taciz kavramı konusunda bilinçlenme artacaktır. Bu noktayı dikkate alarak, cinsel taciz kavramını mevcut konjonktüre göre değil, ulaşmak istediğimiz AB normlarına göre tanımlamak bize daha uygun gözükmektedir.
Avrupa Birliği standartları ve bunun temelini oluşturan 2002/73 sayılı direktifin üzerinde ise, yukarıda da görüldüğü gibi yoğun bir Amerikan etkisi mevcut bulunmaktadır. Gerçekten, anılan direktif cinsel tacizi Amerikan Hukukunda benimsenen ölçüt ve esaslara göre geniş biçimde tanımlamaktadır. Nitekim, AB üyesi devletler bu yeni standartlara uyum için mevcut yasalarını düzenleme ve değiştirme zorunluluğu altına girmiştir.
Özellikle, cinsel tacizin, cinsel bir yarar sağlama amacı ölçütünün dışında tanımlanması bu noktada tartışma yaratmaktadır. Gerçekten “düşmanca çalışma ortamı” cinsel bir yarar sağlamanın ötesinde içinde cinsellik taşıyan öğelerle, özellikle kadın işçilere baskı kurulmasını ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, cinsel bir menfaat sağlanması söz konusu olmasa da, cinselliğin kullanılarak baskı yapılması rahatsız edici bir ortam yaratılması dahi “cinsel taciz” olarak kabul edilecektir.
Yukarıda kökenlerini izah etmeye çalıştığımız bu anlayış, daha Avrupa ülkesinde dahi fikir birliği içinde benimsenebilmiş değildir. Örneğin Fransa, 2002 yılında kanunlarını değiştirmesine rağmen, hala uyum sorunu yaşamaktadır. Cinsel tacize ilişkin bu yaklaşım biçiminin, bizim toplumsal kültür ve anlayışımızla da uyumlu olduğunu düşünmüyoruz. Nitekim, cinsel tacizin bizim hukukumuzda da öğreti ve uygulamada Amerikan ve AB hukukunda olduğu gibi geniş biçimde düşünülmediğini itiraf etmeliyiz.
Ancak, arkasında hangi ideolojik ve toplumsal nedenler olursa olsun, artık tüm Avrupa cinsel tacize ilişkin bu yaklaşım biçimini istese de, özellikle Fransızlar gibi pek istemese de! bir şekilde kabul etmek zorunda olacaktır. Biz de Avrupa Birliğine girmeyi hedeflediğimize göre, bizim açımızdan da aynı kaçınılmazlık durumu söz konusudur. Dolayısıyla, cinsel taciz “insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca, aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış” olarak tanımlanmalı, yapılacak bir yasal düzenleme bu tanımdaki unsurları yansıtmalıdır. Kuşkusuz öğreti ve yargı kararları ile bizim toplumsal yapımız ve kültürümüze göre yukarıda belirtilen tanımlamanın içi doldurulacaktır.
2002/73 sayılı direktife ve dünyadaki gelişmeleri dikkate alarak, cinsel tacizi ayırımcılığın bir biçimi olarak değerlendirmek, kanımızca hukukumuz bakımından da izlenmesi gereken yol olmalıdır. Gerçekten, teorik bakımdan olduğu kadar, pratik bakımdan da bu yorumun özellikle iki önemli sonucu söz konusu olacaktır.
İlk olarak biraz sonra üzerinde durulacağı üzere, cinsel taciz durumunda işçinin isteyebileceği maddi tazminatın kapsamının belirlenmesi son derece güç bir konu olup, cinsel tacizi ayırımcılık anlamında yorumlamak, işçiye 4857 sayılı Kanunun 5. maddesinden yararlanma fırsatı yaratacak ve buna göre, işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilecektir.
İkinci olarak, bilindiği üzere, ayırımcılık konusunda ispat yükünün işçi lehinde hafifletilmesi söz konusudur. AB’nin 97/80 sayılı direktifini, iş yasasının 5. maddesi iç hukukumuza yansıtmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, cinsel taciz bakımından da bu hükme dayanılabilmesi olanağı yaratılacaktır.